所以,对于超过诉讼时效,又没有中止、中断和延长理由的案件,可以判决的方式、撤诉的方式结案,不宜以调解的方式结案。
四、诚信原则向刑法的扩张 按社会契约论的刑法观,刑罚权是人民让渡给政府的针对自己的生命、自由、财产的权力,政府必须按照契约诚信的要求行使此等权力。[12]不难看出,宪法诚信原则以政府与人民权利义务的相互性为基础,是公民时代的产物,只有在这样的时代,人民才不仅仅承担义务,不享有权利,而政府只享有权利,不承担义务,那是臣民时代的情况。
[37] 七、诚信原则向民事诉讼法的扩张 如所周知,诚信原则来自诚信诉讼,[38]所以,这一原则以民事诉讼为本原,正因为这样,关于民事诉讼中的诚信原则的文献特别多。民法中的诚信原则体现的是个人道德。[12]参见赵小芹:《行政法诚实信用原则研究》,吉林大学2008年博士学位论文,第89页。[28]参见张中秋、冯川、毛娓、王方玉:《诚信与公法关系探讨》,《江苏警官学院学报》2003年第5期,第108页及以次。[17]此条与《德国民法典》第242条何其相似乃尔。
[39]参见陈丹:《论民事诉讼诚实信用原则》,中国政法大学2009年博士学位论文。此等信任关系包括委任关系。实际上,不仅侵权责任,民法几乎所有责任规范,均具有任意性质,由当事人自治。
实际上,无论公法规范抑或私法规范,都是国家意志的产物,而公权行为与私法上的法律行为亦均是一般规范个别化的结果,差异只在个别化行政法抑或民法典而已。并且,多数私法关系建立在当事人的积极行为基础之上,令其作此积极行为者,可称积极行为规范。[4]第三,任意规范已对当事人各方利益有过公平考量,可用作当事人规划生活的备选方案,相当于标准合同文本,从而为其节省生活与交易成本。其他等级规范之创制,莫不如此。
法律行为确立的规范,只拘束当事人而无普遍拘束力,只适用于当事人给定的情形而不具有反复适用性,因此不妨以个别规范相称。传统法律理论只认可一般规范概念,然而,这一理论格局在解释民法规范时将遭遇障碍。
[31]需要注意的是,裁判规范未必是行为规范,专为裁判者设置的法律规范往往与民众行为无关,不以行为人为规制对象,从而只是纯粹的裁判规范,如《侵权责任法》第24条、26条等衡平规范(ius aequum, billiges Recht),它们只是授予法官自由裁量权,有别于法官无裁量空间的严法规范(ius strictum, strenges Recht)。[18]显然,问题的关键在于,对于行为人而言,是奉行法无禁止即许可,抑或法无许可即禁止。实际情况却是,凯尔森理论虽全面覆盖公私法领域,对于私法基本概念亦曾逐作分析,然而,除了法人理论,纯粹法学在私法领域的影响极为有限。[95]法律行为本身即构成法律制度的一部分。
[66]另值一提的是,欧陆传统避之唯恐不及的个别规范概念,在英美国家却似乎波澜不惊。[20]凯尔森此论,已颇接近于法无禁止即许可(自由)的自治观念。换言之,此等规范皆非积极行为规范。而创制个别规范与创制一般规范的意志活动迥然有别,后者并不隐含前者。
此亦表明,宪法之制定,一方面系立法行为无疑,另一方面,它有着具体化基础规范(高阶规范)之意义,乃是适用基础规范(高阶规范)的过程。本文认为,由于私法自治理念,民法一般规范或者可由当事人排除适用,或者只是消极禁止某种行为、基本不作积极行为之指令,因而缺乏私法交往中至关重要的积极行为规范。
法律行为,即使违背此项命令的规定,其行为本身,并不因之无效,或可得撤销,仅使特定人感受某种不利益之制裁耳。于此,民法一般规范与法律行为之个别规范声气相通,搭建起完整的民法规范体系,分别从消极与积极角度支撑着自治这一私法核心理念。
再者,英美控权的制度理念与欧陆亦有所不同,凯尔森理论带来的冲击因而得到相当程度的消解。这一信念根源于政治传统中的权力分配理念。[105]但是,凯尔森认为,该规范三段论其实并不符合叙述逻辑三段论的要求:第一,规范针对意志活动(Willensakt),[106]目的在于加载义务、设定权利或授予权力。正如在说谎的人应当受到指责,迈耶说谎,迈耶应当受到指责这样的推理中,即便迈耶说过一次谎,他亦应当受到指责,却不能因此认为迈耶的属性是说谎者,而受到指责所表达的亦非属性,它的意义仅仅在于说谎者应当受到指责之规范效力。这在德国法上表现尤其明显。[6]故意责任之所以不得事先免除,是因为,明知存在免责条款还故意加害对方,实属无耻,若能得到法律宽容,无异于鼓励此等行为,有违正义。
[34]当然,考虑到任意规范所确立的权利义务模型毕竟代表了社会交往的典型样式,在未被排除或改变时规制当事人行为,拘束力可潜隐于当事人意志之下,故不妨以隐性行为规范相称。限于主题与篇幅,本文无意就凯尔森的规范层级构造理论展开全面分析。
凯尔森指出,只有规范——而不是行为——才能够‘有效。第四,前提未隐含结论。
否则,几乎所有法律规范均得以行为规范相称,因为几乎所有法律规范都会在不同程度上对行为构成影响。实际上,当事人若能达成一致,即便出现纠纷,亦不必由第三方的法官介人,在谋求合作时,由当事人自我立法又有何妨?另外,由于法律行为所创制的规则仅仅拘束当事人自身,并不具有普遍适用性,因而,他是否在宏观上具有实现法律思想之意图并不重要。
于凯尔森而言,个别规范乃是构建纯粹法学的关键环节,规范概念的扩张,系逻辑必然。当然,若从规范意旨中可以获知,所规范事项不在自治范围之列,那么,纵使法条表述未使用应当、不得等语词,亦可能是强制规范,如《民法通则》第11条第1款前段(十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力)。[2]2.任意规范的功能及其识别任意规范虽然不必为当事人所遵守,意义却不可小视。本文所要处理的问题仅仅是:以法律行为为个别规范是否可嵌入私法理论传统?可能遭遇哪些障碍?如何应对?凯尔森之创立个别规范概念,并非以私法上的法律行为为原型,将其归入个别规范之列,体系适应性亦远不如公法行为。
如今,德国学者对法律行为的规范性质已有所承认,[75]但通说依然坚持,它属于法律事实而非规范。[27](三)行为规范与裁判规范根据规范对象之不同,法律规范尚有行为规范(Verhaltensnormen)与裁判规范(Entschei-dungsnormen)之分:行为规范以行为人为拘束对象,裁判规范则拘束裁判者。
享有立法权是规范创制的前提,或者说,所有法律均为立法者所创制,此系经由学说汇纂法学(Pandektenwissenschaft)发展而来的法律实证主义(Gesetzespositivismus)立场。[66](英)弗里德利希•冯•哈耶克:《法律、立法与自由(第2、3卷)》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,页74。
为某一事项确立规则,却是建立在规则使用人谋求合作、而非出现纠纷的基础之上,为了能够在未来合作,需要由双方当事人亲自对利益作出安排,反而不宜假手旁人。[13]就功能而言,它们或者不可能通过命令而实现(如关于行为能力年龄分界的规定),或者只是对行为作出消极控制(如《物权法》第5条的意义仅仅在于禁止当事人任意创设物权类型,却不命令当事人创设某种具体物权),即便是影响法律行为效力的必备要件(如《合同法》第44条第2款所称应当办理批准、登记等手续),当事人亦可选择不实施该项法律行为,而避免执行当中诸如申请批准之类的行为指令,其规范意义也就相应体现于行为之禁止方面(禁止未获批准、未经登记的契约生效)。
以法律行为为个别规范,除上节所列之外,其实还存在一个本文虽然反复提及、却始终未予明确表达的障碍,即,事实与规范之二分观念。逻辑则指涉思维活动(Denkakt)。凯尔森进而指出,许可规范在功能上不同于强行规范(及禁止规范),因为前者不存在遵行(befolgen)或违反(verletzen)的问题,当事人可自由选择是否实施相应行为。[57]个别规范概念的命运为这一现象提供了上佳注脚:除了凯尔森及其所创立的维也纳学派成员,其他学者、尤其是欧陆学者普遍对之采取拒斥态度。
[60]William Ebenstein, Rechtsphilosophische Schule der reinen Rechtslehre, 1969,S. 143.[61]Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl.,1991,S. 80.[62]凯尔森,见前注[39],作者序,页IV。如黄茂荣教授所言,行为规范首先系对行为者而发,然后为贯彻其规范系争行为之意旨,才又进一步要求裁判者依据系争行为规范而为裁判,从而使这些行为规范兼具裁判规范之性质。
首先,若法律规范中含有当事人另有约定的除外或类似表述,即明确表示,它可为当事人意志排除或改变。一般规范与个别规范之间的关系不同于此。
私人生活由自身规划,却不表示当事人有义务规划生活的每一细节,亦不表示当事人在任何情况下都能对生活作出周密安排。至于何种规范对于行为人既具有拘束力,又不属于命令或禁止规定,而只是诱导规定,则语焉未详。
本文由隔壁老李于2022-12-21发表在极致时空,如有疑问,请联系我们。
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